Ante la incertidumbre que generan los conflictos competenciales en materia de competencia económica entre el IFT y la Cofece, el Consejo Consultivo del órgano regulador en el sector telecomunicaciones propone una serie de medidas que ayudarían a minimizar las posibles inconsistencias, el uso ineficiente de recursos institucionales y la disrupción en sus actividades de investigación y de autorización de concentraciones.
De acuerdo con la recomendación aprobada por el VII Consejo Consultivo del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), es fundamental establecer una discusión abierta y constructiva sobre cómo delimitar de mejor manera las facultades de las dos instituciones, tanto en lo general como para cada caso particular.
Y es que a partir de la reforma constitucional de 2013, la Cofece es el órgano encargado de garantizar la libre concurrencia y competencia económica, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, salvo en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, donde la autoridad es el IFT.
“Evidentemente, cada organismo debe conocer sobre los asuntos que conciernen a su competencia. Sin embargo, existen casos donde no resulta notorio y manifiesto qué órgano es el competente para su conocimiento”, puntualiza el Consejo Consultivo.
Cuando eso sucede, el artículo 5 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) establece que, ante una controversia entre el IFT y la Cofece respecto a la competencia para conocer de un asunto, se remitirá el expediente al Tribunal Colegiado de Circuito especializado en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones para que sea éste quien fije la competencia.
“Dado que las prácticas anticompetitivas ocurren en un mercado relevante y pueden tener efectos en el mismo mercado relevante u otros relacionados, este Consejo Consultivo sugiere que las autoridades se enfoquen en analizar o investigar casos que tengan efectos en los mercados de su jurisdicción, independientemente de los mercados donde se realicen, o pudieran realizar, las prácticas que generan dichos efectos”.
Esto implicaría que tanto el IFT como la Cofece pudieran abrir una investigación o analizar una concentración en un mismo mercado, siempre y cuando limiten sus decisiones y órdenes a los mercados afectados en los que tengan jurisdicción.
El Consejo Consultivo considera que esto es esencial para, por ejemplo, poder abordar efectivamente los problemas de competencia en plataformas de mercados digitales, pues una plataforma de comercio electrónico verticalmente integrada pudiera incurrir en una práctica que desplace a la vez sus competidores en mercados de OTTs audiovisuales (jurisdicción del IFT) y sus competidores en mercados de venta de películas en formatos físicos (jurisdicción de la Cofece).
En este supuesto, no existiría razón para impedir que las dos instituciones abrieran investigaciones en el mismo mercado de plataformas de comercio electrónico, siempre y cuando enfoquen las sanciones o los remedios que impongan a los mercados de su jurisdicción donde se den los efectos de las prácticas, incluso en el caso de que las prácticas sean las mismas.
Preferentemente, también se requeriría un trabajo conjunto de definición de los mercados relevantes, basado en la LFCE y las mejores prácticas internacionales; una vez hecho esto, sería necesario tener en cuenta las interacciones entre los mercados analizados, independientemente de la jurisdicción específica de las autoridades.
Ello, para evitar intervenciones parciales que no consideren los efectos globales de las prácticas en la operación eficiente de los mismos (como por ejemplo en el caso de mercados de múltiples lados, donde es importante analizar las implicaciones de las prácticas y de las decisiones de las autoridades en su conjunto, y no sólo en alguno de los lados del mercado en específico).
“Los mercados en que tenga jurisdicción cada institución se podrían determinar según los resultados de la cooperación e interacción permanente que debería prevalecer entre el IFT y la Cofece, y tomando en consideración los antecedentes judiciales recientes en la materia”.
En este contexto, el Consejo Consultivo suma una segunda recomendación: el establecimiento de vías de cooperación formales mediante la suscripción de un convenio formal de cooperación y colaboración entre el IFT y la Cofece.
Dicho acuerdo podría incluir compromisos como un sistema de consulta recíproca sobre temas de competencia en que pudiera existir un traslape de facultades o que consideren pudieran generar efectos en mercados en los que ambas instituciones pudieran tener jurisdicción.
Asimismo, la compartición de información pública en temas de interés mutuo, e incluso reservada, previo cumplimiento con los protocolos necesarios para tales efecto consentimiento de los terceros a los que pertenece dicha información.
Además, del establecimiento de grupos de trabajo conjuntos para abrir canales de comunicación permanentes y facilitar discusiones entre las autoridades con el fin de llegar a procesos y entendimientos consistentes sobre los temas de potencial traslape competencial.
Otro compromiso que podría incluirse en el convenio que el Consejo Consultivo recomienda que se establezca entre el IFT y la Cofece, es la realización de investigaciones conjuntas con el fin de reducir los costos para los investigados y evitar instancias de “forum shopping” o arbitraje regulatorio entre instituciones, así como compartir hallazgos en un ánimo de colaboración para después decidir qué conductas le corresponde resolver o sancionar a cada institución.
Igualmente se sugiere la elaboración y publicación de guías o lineamientos públicos conjuntos en los que especifiquen precisamente los mercados en que estiman que cada autoridad tenga jurisdicción, y esclarezcan la metodología para asignar dicha jurisdicción en los casos en que no haya sido definido con anterioridad.
Asimismo, se recomienda la conducción y programación periódica de foros de discusión y cursos de capacitación y actualización que involucren activamente a los Tribunales Especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones para promover la aplicación coherente, consistente y expedita de la LFCE.
Además del desarrollo y promoción de contenidos respecto a los conflictos competenciales en materia de telecomunicaciones para su inclusión en los planes y programas de estudios de las Instituciones de Educación Superior.
C$T-GM