Ante los diversos conflictos competenciales entre el IFT y la Cofece, es necesario evaluar los mecanismos institucionales y legales de colaboración para revisar la factibilidad de hacer intervenciones conjuntas de mercados relacionados de tal forma que se cierre espacio para el arbitraje regulatorio, es decir, el uso estratégico de los vacíos legales por parte de las empresas.
En una reciente recomendación, el Consejo Consultivo del IFT detalla cómo a la fecha los Tribunales especializados han resuelto diversos conflictos competenciales entre el instituto y la comisión, que si bien han dado paso a criterios específicos, estos se han ido moldeando a cada caso concreto y considerando los argumentos presentados por ambos órganos para fundar su competencia.
“Sin embargo, aun con los criterios ya emitidos, podemos anticipar potenciales fuentes de nuevos conflictos competenciales que dejan espacio al arbitraje regulatorio, esto es, al uso estratégico por parte de los agentes económicos”.
En el documento aprobado el pasado 5 de mayo, las y los integrantes del Consejo Consultivo del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) señalan que están conscientes de las limitaciones legales y prácticas para resolver y dibujar los límites competenciales de cada uno de los órganos constitucionales autónomos.
“No obstante, consideramos que mantener una posición reactiva y esperar que los casos concretos vengan y se resuelvan en Tribunales tiene el potencial de permitir arbitraje regulatorio y generar incertidumbre”.
Por ello, y a pesar de estas limitantes, el grupo especializado aboga por mayor coordinación y por el diseño de mecanismos institucionales que permitan al IFT y la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) colaborar de manera conjunta en diversos aspectos como desahogar procedimientos de concentraciones de manera expedita.
Asimismo, recomienda realizar estudios de mercado sobre la economía digital en “servicios de plataformas principales” que pueden constituirse como “gate-keepers”, tales como intermediación en línea, redes sociales en línea, plataformas para compartir contenidos de video, comunicación interpersonal.
Otra de las sugerencias técnicas es sumar esfuerzos, recursos y experiencia para planear e identificar áreas de interés e intersección de competencias para realizar estudios de mercado en el que ambos órganos autónomos converjan en visión o plasmen de manera constructiva las diferencias de opinión a efecto de generar documentos de discusión prospectiva que permitan generar las mejores soluciones regulatorias y de competencia en el entorno mexicano.
“Respetando las formalidades legales necesarias, compartir información respecto a investigaciones por barreras a la competencia y prácticas anticompetitivas”.
Además, considera oportuno generar foros de discusión con el Poder Judicial para poder analizar y discutir la prospectiva de modelos de negocios, casos y resoluciones de otras jurisdicciones, a efecto de que los jueces y magistrados tengan mejores elementos para poder razonar las implicaciones de los criterios que adopten para un caso concreto de tal forma que puedan razonarlo en sus sentencias.
Al enumerar los casos de conflicto competencial que se han generado entre ambos órganos reguladores, el Consejo Consultivo señala el derivado de la notificación de concentración entre Nokia y Alcatel presentada al IFT; así como la concentración consistente en la adquisición de Time Warner por parte de AT&T presentada ante ambos órganos y resuelta en tribunales especializados en 2017.
Asimismo, menciona la concentración entre Uber y Cornershop, presentada ante Cofece; además de la investigación iniciada por el IFT en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales, sistemas operativos móviles, servicios de cómputo en la nube y servicios relacionados para determinar la posible existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos.
En mayo de 2021, refiere, Univisión y Televisa notificaron a Cofece su intención de realizar una concentración. Al implicar el análisis de algunas actividades relacionadas con los sectores de Telecomunicaciones y Radiodifusión, dichos agentes económicos presentaron paralelamente una notificación de concentración ante el IFT.
La disputa entre los dos órganos autónomos para apuntalar su competencia continuó en enero de este año cuando el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Telecomunicaciones y Radiodifusión publicó el acuerdo de recepción de un conflicto competencial entre el IFT y la Cofece, promovido por el IFT, respecto de diversos mercados OTT.
“La convergencia tecnológica continúa avanzando rápidamente, mucho más aceleradamente de lo que sucedió hace un par de décadas con la migración a redes digitales. En aquella época se hablaba de la convergencia fijo-móvil-datos… Hoy los nuevos modelos de negocios están haciendo que, aunque muchos de ellos no son negocios de telecomunicaciones, las telecomunicaciones sí son una parte esencial del modelo”.
El Consejo Consultivo detalla cómo en la actualidad existe una tendencia a la integración vertical de insumos que podrían estar sujetos a concesiones o autorizaciones por parte del IFT.
Ante este escenario, desde una visión prospectiva, ciertos mercados que fueron analizados por el Tribunal de forma estática podrían nuevamente formar parte de la competencia del IFT ante un análisis prospectivo y como ejemplo pone el caso de Free basics, el servicio Meta/Facebook que pretende otorgar internet gratis a partir de la asociación con diversos proveedores de internet (Zero Rating).
Por su parte, agrega, Apple también ha mostrado interés en lanzar infraestructura satelital para llevar directamente internet a sus iPhones e, incluso, a otros dispositivos móviles; en tanto que Tesla-Starlink es un servicio de internet que brinda la empresa Space X, que forma parte del grupo de interés económico de Tesla.
Aunque Starlink expresamente se encuentra sujeto a la competencia del IFT, pues se trata de un concesionario de telecomunicaciones, debido a su integración vertical, en un futuro podrían ocurrir casos en donde los servicios se mezclen y tengan influencia en el otro mercado.
“De hecho, recientemente Elon Musk adquirió el control de Twitter y, aunque se trate de su incursión en una red social, sus potenciales efectos en mercados relacionados o adyacentes debieran considerarse”
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El Consejo Consultivo subraya que no pasa por alto que aun cuando Cofece y el IFT pudieran alcanzar un acuerdo de los casos que son competencia de cada uno de ellos, la estructura legal sigue permitiendo que los agentes económicos disputen en todos los casos las competencias de ambos entes regulatorios a través del juicio de amparo y el criterio saldrá, otra vez, del caso concreto y dependerá de la solidez argumentativa de las partes en el conflicto.
“Ello, con la implicación de que las controversias surgidas en caso concreto no necesariamente serán el foro idóneo para hacer consideraciones prospectivas de la evolución del sector para anticipar que el criterio que se establezca para el caso concreto no genere un mal precedente para un caso distinto”.
C$T-GM
