¿Conductas anticompetitivas en el Big Data?
Si bien la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) no prohíbe a las empresas obtener una posición dominante, sí impide que abusen de ella para desplazar indebidamente del mercado a otros jugadores, y en ese sentido, las conductas de las plataformas digitales o las relacionadas con Big Data y su analítica pueden dar lugar a investigaciones en la materia.
«Una política de competencia eficaz requiere solidez jurídica y técnica. Cobra mayor complejidad tratándose de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión en los que existen empresas de gran tamaño y escala cuya conducta resulta difícil de controlar, más aún con las economías de redes, los mercados de dos lados y una diversidad de nuevos mercados en esta era digital», señala Paulina Martínez, titular de la Autoridad Investigadora del IFT.
En el artículo «La competencia económica en el entorno digital» publicado en la Gaceta IFT, la funcionaria explica que en el caso de las plataformas digitales, los efectos de red y el control de datos a gran escala propician que las ventajas iniciales derivadas «del más fuerte gana» se refuercen por sí mismas, por lo que en los mercados en los que participan está la tendencia a ceder el dominio a un pequeño número de empresas.
«La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) no prohíbe a las empresas obtener una posición dominante, ya que los márgenes de ganancia o la creciente participación en el mercado son motores de la innovación y el desarrollo, lo que prohíbe es que abusen de esa posición para desplazar indebidamente del mercado a otras empresas, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de terceros».
Con relación a las plataformas, las medidas de competencia basadas en precios no abarcan toda la dinámica de los mercados, por lo que es necesario analizar su estructura y el proceso competitivo.
Paulina Martínez detalla que en los mercados en los que el Big Data es un elemento necesario para el éxito comercial, los agentes económicos con poder sustancial pueden desplegar conductas anticompetitivas.
Algunas de esas conductas pueden ser la restricción de acceso a datos, discriminación, los acuerdos de exclusividad celebrados con la finalidad de que los competidores no accedan a datos provistos por terceros o las ventas atadas en las que se ofrecen los datos condicionados a la venta de servicios de análisis de datos u otros.
«La recolección y el análisis de datos a gran escala pueden desincentivar la libre concurrencia o erigirse como una barrera a la entrada de nuevos competidores, en tanto que podría limitar la capacidad de otras empresas de recolectar o adquirir los mismos datos, en términos de volumen o variedad».
El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), por conducto de la Autoridad Investigadora, puede llevar a cabo investigaciones por probables conductas anticompetitivas o para determinar si el conjunto de datos masivos puede ser considerado como un insumo esencial, pudiendo establecer lineamientos que regulen las modalidades de acceso, precios o tarifas, así como las condiciones técnicas para su tratamiento.
En el primer supuesto, señala la especialista, la determinación de la autoridad debe respaldarse con evidencia sobre el objeto o efecto de la conducta anticompetitiva sobre el proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, y tener presente que Big Data y su analítica puede generar ganancias en eficiencia que resulten en una mejora del bienestar del usuario.
«Además, debe cuidarse que en la aplicación de la ley no se pongan costos innecesarios en la competencia del mercado o desincentive el proceso de innovación».
En el segundo supuesto, tomando en consideración los criterios para la determinación de insumo esencial establecidos en la LFCE, se debe analizar si en el mercado relevante los datos son controlados por un agente económico con poder sustancial.
Asimismo, se debe estudiar si los datos son replicables desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico, resultan indispensables para la provisión de bienes o servicios, se pueden recoger de otras fuentes, el grado de sustitución entre diferentes conjuntos de datos, así como la velocidad de desactualización de los datos, entre otros.
El análisis debe hacerse caso por caso y cualquier intervención o regulación debe usarse sólo cuando no existan alternativas menos intrusivas para proteger y garantizar el proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados, y siempre considerar que las medidas que se tomen no frenen la innovación y la inversión.
«Es necesario estar atento a la brecha que podría generarse en la economía digital. En la medida en que se desarrollen las plataformas, los megadatos y su analítica, las pequeñas y medianas empresas podrían verse afectadas por las grandes corporaciones, afectando al proceso de competencia y libre concurrencia».
Sin embargo, apuntó, también existe la brecha digital derivada de la distancia en el acceso, uso y apropiación de la tecnologías a nivel geográfico. En México, 28 por ciento de los hogares no consume servicios de telecomunicaciones fijos; del porcentaje que sí los consume, la tendencia cambió de 2014 a 2017, pasando de ser el internet el servicio más consumido en los hogares, en lugar de la televisión restringida.
«El auge de la economía digital planea ciertos desafíos para la competencia económica. La recopilación, análisis y acceso a datos; la posición dominante y conductas de plataformas, así como la oportunidad en la aplicación de la LFCE, pueden impactar en el proceso de competencia y libre concurrencia, la innovación, el bienestar del consumidor y la economía en general».
C$T-GM
